Apesar de ser uma boa proposta a locação do espaço em um shopping center, existem alguns cuidados que devem ser tomados pois há um grande risco ao assinar um contrato de locação e ser impedido de ter uma filial da sua própria marca a uma certa distância do endereço escolhido.

De acordo com o Associação Brasileira de Shopping Centers (Abrasce), hoje temos um total de 601 shoppings centers no país, com previsão de 13 inaugurações ainda este ano de 2021, chegando a ter um faturamento de R$ 128,8 bilhões, distribuídos no total de 110.938 lojas e foram gerados 998 mil empregos. Este é um dos motivos que justifica para se ter um ponto físico instalado em um shopping center.

Afinal, são 341 milhões de visitantes por mês que podem usufruir o empreendimento. Os contratos de locação em shopping deverão ser muito bem analisados quanto a viabilidade do empreendimento neste espaço. Isto porque há inúmeros fatores que devem ser avaliados antes de formalizar o contrato de locação, dentre os mais importantes estão: as normas do funcionamento, o pagamento de taxas de associação de lojistas, de fundos de promoção e da administração, o aluguel mínimo e aluguel percentual, e as cláusulas específicas a depender do empreendimento e o estudo do tenant mix.

Para aquele que não está familiarizado com o termo Tenant Mix (mix de locatários, em tradução livre), se refere à atividade de analisar, organizar e distribuir comércios dentro do shopping. O objetivo dessa estratégia é garantir que cada shopping tenha marcas distintas, complementares e harmônicas para que o empreendimento seja atraente, competitivo e rentável.

Com base nesse estudo de marcas e criação de uma estratégia atraente é que muitos shoppings centers incluem em seus contratos de locação uma cláusula de raio, que nada mais é do que a proibição de que a loja abra uma outra unidade em estabelecimento próximo numa distância pré-estabelecida, normalmente de 2,5km.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) entendeu que a cláusula pode distorcer com a livre iniciativa e livre concorrência, ferindo a boa-fé objetiva e exarou entendimento, no sentido de não compactuar com a sua incidência por tempo indeterminado e sugere que caso fixada, que deveria ser por tempo determinado não superior a cinco anos.

Um dos exemplos judiciais se trata da Apelação Cível de nº 70053953147 do TJRS, em que o Shopping Iguatemi, em seus contratos desde 2010 possuem a cláusula de raio e sem data final, ou seja, o empreendimento poderia ficar no shopping, contanto que não tivesse outra filial em um raio de 3.000 metros.

Ficou comprovado na demanda judicial que tal cláusula era abusiva e não tinha qualquer justificativa plausível para exigi-la,  já que o empreendimento ficaria preso a um estabelecimento, a depender do local escolhido, e poderia perder chances de expandir sua marca e alcançar aqueles consumidores que não eram tão frequentadores de shopping centers, reduzindo então seu faturamento a longo prazo.

Os contratos de locação em shoppings centers têm suas peculiaridades excepcionais, afinal são contratos atípicos, não existe uma legislação específica, apenas a Lei de Locação nº 8.245/1991, especificamente no artigo 54, mas se trata de uma lei generalista aos contratos de locação, quando se trata na figura de shopping exige-se autonomia das partes, moldando o contrato de acordo com suas necessidades, respeitando os requisitos do negócio jurídico presentes no Código Civil.

Contudo, sabemos que não é bem assim no mercado. Mesmo que haja algumas possibilidades de discussões, muitas cláusulas não serão alteradas por conta daquele locatário, a não ser que seja uma locação muito peculiar. Pois o shopping center sabe que se aquele empreendedor não aceitar suas condições outro aceitará, portanto, não fará tanta questão de alterar uma cláusula que beneficie o empreendedor, mesmo que um contrato deva seguir o princípio do equilíbrio entre as partes.

Muitas vezes o empreendedor tem o desejo de sua marca ficar atrelada naquele empreendimento em decorrência do status que poderia lhe proporcionar, mas se equivoca ao não pensar na saúde do seu próprio empreendimento, sem sequer analisar o mínimo: Cláusula de Raio.

Um dos pontos usados para justificar a Cláusula de Raio se dá com o plano de lojas e estabelecimentos provindos de um estudo realizado na área e vizinhança, chamado Tenant Mix, que também cuidaria do aspecto concorrencial no empreendimento. Afinal, a marca que vinculasse ao shopping estaria sujeito a concorrência tanto a lojas dentro do próprio empreendimento quanto a da “vizinhança”, mas perceba que tal justificativa não é plausível.

Ao analisar o Código Civil em seu artigo 122, serão consideradas nulas de pleno direito cláusulas que sujeitem determinado negócio ao puro arbítrio de uma das partes, sendo a atitude que a administração do shopping faz quando acrescenta a Cláusula de Raio, em que proíba o lojista de exercer sua atividade em outro local, em determinado raio, sem qualquer razão, nula.

Percebe-se que é possível a aplicação da Cláusula de Raio em shopping center, desde que haja o equilíbrio entre as partes, respeitando os princípios da livre iniciativa, concorrência e a boa-fé objetiva, portanto, desde que a cláusula tenha uma previsão de encerramento e seja viável para ambas as partes, ela poderá ser usada e não ser considerada abusiva, já que cumpriu a exigência de respeitar o estudo de Tenant Mix e permite posteriormente o lojista ter uma filial próximo.